08/01/2018 às 18h01

Licenciamento de software por “Download” incide ISSQN ou ICMS?

Por Equipe Editorial

SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA

COORDENAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO

DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DE CONSULTA Nº: 10/2016 (Pág. 7, DOU1, de 23.06.16)

Processo nº: 0042.000244/2016

ICMS. ISS. Licenciamento de software. Download. Prestação de serviço que se subsume ao Subitem 1.05 da Lista de Serviços tributáveis pelo ISS.

I – Relatório

1. O Consulente, sociedade empresária limitada, estabelecida neste Distrito Federal (DF), formula consulta acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

2. Atrai à análise circunstância de aquisição de software, via download, nos fins de promover subsequente comercialização do mesmo no mercado interno, também via download e licenciamento de uso, em especial para órgãos da Administração Pública.

3. Especula, o Consulente, sobre incidência do ICMS, e consequente apropriação de crédito, nas aquisições do exterior que efetua, inclusive respeitante às posteriores vendas, por ele promovidas.

II – Análise

4. Preliminarmente, cumpre informar que o tema do licenciamento de uso de programas de computador (softwares) e suas repercussões tributárias fora sopesado nos autos do parecer "Declaração de Ineficácia de Consulta nº 39/2013", disponível à íntegra no site desta Secretaria.

5. Em robusta argumentação, o relator daquele parecer pontua, em conclusão, ser o licenciamento de software uma prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), consoante previsto no Subitem 1.05 da Lista de Serviços tributáveis da Lei Complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003 – independentemente da forma de obtenção do programa. Merece, assim, transcrição literal o que se segue:

Declaração de Ineficácia de Consulta nº 39/2013

(…)

II – Análise

3. É certo que o direito autoral, embora abstrato por natureza, é um patrimônio concretizado (ex lege) como bem móvel; característica que poderia passar a incipiente idéia de que o licenciamento de seu uso confundir-se-ia restritamente: 1) com a simples tradição do produto construído pela inteligência humana (in casu o software); ou mesmo, 2) com a remuneração pelo uso da criação intelectual.

4. Não é essa a completa natureza da prestação de serviços em tema – o licenciamento de programas de computador.

5. O serviço de licenciamento de software – não obstante, também ser útil ao cumprimento da devida contrapartida pecuniária pelo uso do invento intelectual – é muito mais amplo em sua essência, vez que incorpora, necessariamente, a prestação de serviços outros que asseveram garantias e direitos ao adquirente e que sobejam à simples entrega do produto, consolidando, a fortiori ratione, obrigações de fazer próprias à modalidade. Senão vejamos:

6. Indo muito além da obrigação de satisfazer ao direito do autor de obter vantagem financeira de sua obra intelectual, o licenciamento de programas de computador abunda no patrocínio de serviços de suporte que consolidam, entre outros o direito e a garantia (citando os principais):

a. de que o programa funcionará em sua plena potencialidade no ambiente do usuário, disponibilizando-lhe o acesso a todas as funcionalidades ofertadas e contratadas (completo, com todos os componentes e 100% funcional) – uma vez obedecidos os requisitos de configuração e ambiente para os quais o software foi desenvolvido. De lembrar, que diversos componentes indispensáveis para o perfeito funcionamento do programa só são habilitados e/ou instalados pelo processo de ativação do software original;

b. de que as atualizações corretivas e/ou de segurança sejam proporcionadas ou realizadas a contento – em regra, automáticas e gratuitas para os licenciados;

c. de auxílio à instalação e/ou à correção de erros na configuração do programa;

d. de obter do licenciador nova cópia autêntica do programa para repor ou refazer instalação perdida ou substituir aquela em mau funcionamento;

e. de acesso privilegiado a novas atualizações e aprimoramentos evolutivos – muitas vezes gratuitos por prazo certo, ou ainda, diminuídos de seu valor comercial.

Somente pelo serviço de licenciamento, o consumidor terá direito às atualizações periódicas corretiva, de segurança e aprimoramento, assistência técnica e garantia do produto. Direitos e garantias essas que são exercidos e prestados pelo criador intelectual ou seus prepostos que ofertam os serviços licenciamento.

Essa é a essência principal do licenciamento: prestar serviços vários que garantam a melhor realização do potencial proposto pelo programa, do qual está se adquirindo o direito ao uso.

7. Consigne-se que a Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que regula a propriedade intelectual dos programas de computador, impõe a realização necessária de serviços que assegurem o direito e a garantia de plena utilidade do produto licenciado, o que traduz o verdadeiro fundamento do serviço de licenciamento como obrigação de fazer, ad verbum:

LEI nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.

Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.

Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.

8. Não resta dúvida que as atividades enunciadas anteriormente exprimem, ainda que servidas potencialmente, a obrigação de realizar (fazer), sem demais ônus, os "serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa".

9. Assim, não há que prosperar a idéia de que o serviço de licenciamento é somente o fornecimento do programa, que pode ser realizado de diversificadas formas, inclusive sem a participação do licenciador, como v. g.: fisicamente, por meio de mídia de terceiros para posterior licenciamento; virtualmente, mediante download remoto; antecipadamente à aquisição com a obtenção de versão validável para teste. Ao revés, a finalidade do licenciamento pouco tem que ver com a simples provisão do software.

10. Em realidade, a aquisição do licenciamento para um programa de computador pretende e recebe muito mais do que a singela autorização de uso de propriedade intelectual, ou ainda a transferência do código estruturado por qualquer meio. O licenciamento de um software promoverá, com maior expectativa, a disponibilidade de diversos serviços que pretendem assegurar o uso pleno de toda a potencialidade para a qual o programa foi desenvolvido.

11. Por todas as razões é que o licenciamento de software é um serviço (obrigação de fazer) que configura hipótese de incidência do ISS, não importando o meio ou a tecnologia de sua prestação, a teor do que dispõe a Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, ad litteram:

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 1 – Serviços de informática e congêneres. (…) 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

12. Inserido tal serviço no campo de incidência do imposto, a materialização dessa previsão legal atrai, inclusive, a aplicação da substituição tributária delineada no art. 8º do Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005.

III – Resposta

13. Isso posto, o licenciamento de software é uma prestação de serviço sujeita ao ISS, consoante previsto no subitem 1.05 da Lista de Serviços tributáveis da LC 116/03 – independentemente da forma de obtenção do programa – o que não se confunde com a natureza dos serviços obrigatórios prestados ou postos à disposição para o consumidor -, constituindo uma obrigação de fazer do licenciador, ainda que somente em potencial, enquanto não reclamada.

6. À vista dos argumentos utilizados pelo parecerista da "Declaração de Ineficácia de Consulta nº 39/2013", o licenciamento de uso de programas de computador encerra um produto intelectual, que materializa o direito autoral de quem os criou e codificou. Afasta-se, um tanto, da natureza de propriedade industrial, para atrair o mesmo regime jurídico protetivo das obras literárias, consoante o art. 2º da Lei nº 9.609/98 (lei do software):

Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

7. Nesse nexo, o adquirente do direito de uso de software não passa a ser detentor do direito autoral, patrimônio concretizado (ex lege) como bem móvel, a ele inerente. Exercerá, tãosomente, o direito à utilização das funcionalidades prometidas pelo aplicativo – com a eficiência e a disponibilidade asseguradas pelo licenciador ou por quem titular dos direitos de comercialização, inclusive com a potencial realização de serviços técnicos complementares atinentes à instalação e manutenção preventiva ou corretiva nos fins do adequado funcionamento -, mediante instruções codificadas e decodificadas, de carregamento automático ou por intervenção humana, em alguma linguagem computacional que enviará e recuperará  informações ou enviará comandos a máquinas interconectadas.

8. Em verdade, o tema atrai, ainda, os seguintes dispositivos do Regulamento do ISS (RISS) vigente neste território, o Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista do Anexo I, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(…)

Art. 5º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto será devido no local:

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º;

(…)

Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário: (NR)

(…)

VIII – aos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta;

(…)

9. Por todo o exposto e o repisado, a circunstância trazida à análise adere à tributação pelo imposto municipal, o ISS, à vista do Subitem 1.05 da Lista de Serviços do imposto, hipótese que, sem a expressa ressalva quanto ao ICMS, afasta a incidência deste.

III – Resposta

10. Resume-se a seguinte resposta ao Consulente:

O licenciamento de software adquirido por transferência eletrônica de dados, download, traduz uma prestação de serviço sujeita ao ISS, à vista do Subitem 1.05 da Lista de Serviços tributáveis pelo imposto. Não há se falar em apropriação de créditos do ICMS, na espécie.

Sendo órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta, o adquirente, este será o responsável pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal (Art. 8º do RISS).

O local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de es tabelecimento, onde ele estiver domiciliado, será o local da prestação, na hipótese de importação de serviços (Art. 5º do RISS).

11. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração da Coordenadora de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 09 de junho de 2016.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 15 de junho de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora